Vayan por delante mis disculpas por volver a escribir acerca de las ayudas de Estado tributarias solo seis meses después de mi último post sobre el asunto. Sin embargo, las noticias que en los últimos tres meses se han producido en los órganos jurisdiccionales europeos son de tal calibre que no pueden pasarse por alto, y por ello a continuación son objeto de resumen individualizado.
BÉLGICA: RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE LOS BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS
Bajo ciertas condiciones, los beneficios “excedentarios” de las entidades belgas que forman parte de grupos multinacionales disfrutaban desde 2005 de un régimen de exención vinculado a la centralización de actividades, la creación de puestos de trabajo y la realización de inversiones en el país. En términos cuantitativos, el beneficio fiscal fue aprovechado por 55 grupos multinacionales que disfrutaron de una rebaja fiscal de unos 700 millones de euros en total.
La Comisión Europea declaró en 2016 ilegal este incentivo, por tratar de forma distinta a empresas en situación fáctica y jurídica similar y por no ser aplicable a grupos empresariales pequeños. Después de que el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) anulase en 2019 la decisión de la Comisión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ordenó en casación que el asunto fuese devuelto al TGUE, que finalmente, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2023, ha concluido que la exención belga es una ayuda de Estado ilícita.
ESPAÑA: LA AMORTIZACIÓN FISCAL DEL FONDO DE COMERCIO FINANCIERO EN LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES EXTRANJERAS INDIRECTAS
La deducción fiscal del sobreprecio pagado por entidades españolas en la adquisición de entidades no residentes entró en vigor en 2002 y fue declarada ilegal por la Comisión Europea mediante dos decisiones de 2009 y 2011, relativas a compras en Europa y en terceros países, respectivamente. Después de interminables avatares procedimentales, el TJUE dio la razón a la Comisión y así devino definitiva la obligación de restituir a la Hacienda española las ayudas fiscales indebidamente obtenidas por las entidades beneficiarias, salvo en ciertos casos amparados por el principio de confianza legítima.
Entretanto, en 2014 la Comisión Europea dictó una tercera decisión que calificó como ayuda de Estado ilegal la amortización del fondo de comercio financiero surgido en la adquisición de entidades holding extranjeras, al entender que una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos había extendido a la adquisición de participaciones extranjeras indirectas el ámbito de aplicación de la amortización fiscal del fondo de comercio financiero. La tercera decisión ha sido recientemente anulada por el TGUE, para quien las dos primeras decisiones abarcaban ya tanto las adquisiciones directas como las indirectas, y por ello la Comisión no estaba facultada para dictar una nueva resolución que implicaba la denegación de los beneficios de la confianza legítima anteriormente reconocidos por ella misma.
El impacto favorable para las entidades españolas afectadas es de unos 2.000 millones de euros, aunque el derecho a la recuperación no será firme si la Comisión Europea recurre en casación ante el TJUE, como parece que sucederá.
IRLANDA: LOS ACUERDOS DE VALORACIÓN DE OPERACIONES ENTRE FILIALES DEL GRUPO APPLE
Este blog se hizo eco de la sentencia del TGUE de 2020 que anuló la decisión de 2016 de la Comisión Europea que había declarado ilegal el acuerdo previo de valoración (tax ruling) entre las autoridades irlandesas y Apple, acuerdo que había generado para esta ahorros fiscales cercanos a los 13.000 millones de euros. La Comisión había realizado un esfuerzo investigador y de argumentación mayúsculo para defender que el método seguido para atribuir rentas tributables a las sucursales irlandesas de las entidades implicadas del grupo Apple eran contrarias al principio de libre competencia, y por ello no dudó en recurrir la sentencia del TGUE.
El Abogado General del TJUE, Giovanni Pitruzzella, ha emitido sus conclusiones el 17 de noviembre de 2023 favorables a la anulación por el TJUE de la sentencia de 2020 y a que el caso vuelva al TGUE para que este dicte una nueva resolución. La contundencia de Pitruzzella permite vislumbrar un escenario final contrario a los intereses de Apple, pero aún tendrán que pasar algunos años para tener sentencia firme dado el complejo sistema de recursos ante los órganos jurisdiccionales europeos.
LUXEMBURGO: TAX RULINGS CONCEDIDAS A ENGIE Y A AMAZON
La multinacional francesa Engie (anteriormente denominada GDF Suez) alcanzó con las autoridades fiscales luxemburguesas unos acuerdos en virtud de los cuales ciertos instrumentos de financiación intragrupo tendrían la consideración de deuda para las entidades deudoras y de fondos propios para las acreedoras, todas ellas luxemburguesas. Esta asimetría supuso para Engie en los años 2008 a 2014 ahorros fiscales de 130 millones de euros, pero primero la Comisión Europea (2018) y posteriormente el TGUE (2021) resolvieron que se trataba de una ayuda de Estado ilegal.
Luxemburgo también acordó con otro gigante, Amazon, el método de cálculo del canon que una entidad local (paradójicamente no sujeta a tributación en Luxemburgo) de la multinacional cobraba a otra entidad luxemburguesa (sí sujeta) por licenciar la explotación en toda Europa de los derechos de propiedad intelectual del grupo. La Comisión Europea estimó en su decisión de 2017 que el alto precio entre las dos entidades vinculadas no se correspondía con las funciones asumidas por la entidad licenciante y había supuesto para las arcas luxemburguesas una merma ilegítima de 250 millones de euros. Sin embargo, el TGUE apreció en 2021 que el análisis funcional realizado por la Comisión Europea había sido incorrecto, y anuló su decisión.
Los dos casos han sido resueltos por el TJUE en este mes de diciembre, y en ambos la sentencia ha sido favorable a las tesis de los contribuyentes por razones similares: los acuerdos celebrados con las autoridades de Luxemburgo no otorgaron una ventaja selectiva a sus destinatarios porque eran coherentes con el marco normativo de referencia y con los pronunciamientos administrativos de los órganos nacionales. La tesis del TJUE en las sentencias Engie (7 de diciembre) y Amazon (14 de diciembre) es que, a la hora de apreciar si una medida establece una excepción ilegítima, habrá de compararse con el régimen fiscal aplicable en ese país sin que puedan ser traídos a colación elementos exógenos como las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE, a no ser que se hubieran incorporado al ordenamiento jurídico luxemburgués. El TJUE consolida así el criterio que ya aplicó en 2022 en otro caso de supuestas ayudas de Estado otorgadas por Luxemburgo en forma de acuerdos de valoración, y que en aquella ocasión tuvo como protagonista al grupo Fiat.
