El 30 de noviembre de 2023, el Tribunal Federal de Australia resolvió el caso PepsiCo, Inc v Commissioner of Taxation [2023] FCA 1490[1], al aceptar los argumentos de la Administración Tributaria Australiana (ATO, Australian Taxation Office) relacionados con la existencia de un royalty – y, por tanto la aplicación de la retención al royalty – en un acuerdo suscrito entre partes independientes en el cual no se identificaba expresamente el uso de marcas o derechos de propiedad intelectual. Adicionalmente, el Tribunal dictaminó que en los supuestos en que no exista una identificación expresa de un royalty por propiedad intelectual, se podría considerar que el acuerdo ha sido celebrado con el propósito principal de obtener un beneficio fiscal en virtud del impuesto sobre beneficios desviados (diverted profit tax, en inglés).
El contexto de la transacción objeto de controversia es el siguiente:
- PepsiCo, Inc., entidad localizada en Estados Unidos y propietaria de la marca Pepsi, suscribió un contrato exclusivo de embotellamiento con Schweppes Australia Pty Ltd (entidad independiente). Los términos contractuales no identificaban expresamente que una parte de la contraprestación sea por licencias de intangibles.
- Según el acuerdo, PepsiCo Inc. vendía el concentrado de las bebidas, a través de su entidad vinculada Pepsi Australia, a Schweppes Australia Pty Ltd., para que esta última produzca y comercialice las bebidas en Australia.
- Schweppes Australia Pty Ltd debía pagar únicamente por el concentrado, que era fabricado por Pepsi Singapore y vendido a la misma a través de Pepsi Australia.
- Schweppes Australia Pty Ltd comercializaba las bebidas en Australia a través de distribuidores.
Teniendo en cuenta lo anterior y, en el marco de un procedimiento inspector, la ATO consideró que una parte de los pagos efectuados como consecuencia del acuerdo de embotellamiento eran royalties y por tanto, estaban sujetos a retención. En otras palabras, la Administración Tributaria Australiana considero que aunque los términos contractuales no identificaban expresamente la licencia de activos intangibles, cualquier uso de los intangibles asociados al producto derivaban en la existencia de un canon implícito.
Si bien se trata de una controversia en Australia, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal son interesantes al representar un cambio significativo en la interpretación convencional de las relaciones entre entidades vinculadas e independientes así como del análisis de la prevalencia del fondo sobre la forma en la operativa de grupos multinacionales y el uso/licencia de sus intangibles.
En este caso, la relación contractual es entre partes independientes y teóricamente, en una situación de mercado. No obstante, el punto de partida del análisis parecer ser la aplicación del principio de plena competencia en materia de intangibles.
[1] https://www.judgments.fedcourt.gov.au/judgments/Judgments/fca/single/2023/2023fca1490
Según las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia, el análisis de los casos que involucran el uso o transferencia de intangibles debe comenzar con una identificación exhaustiva de las relaciones comerciales o financieras entre entidades vinculadas (e independientes en este caso) y las condiciones y circunstancias económicamente relevantes asociadas a esas relaciones para que la transacción real que involucra el uso o transferencia de intangibles esté delineada con precisión.
Este análisis, por tanto, consiste en (i) analizar las obligaciones y derechos de las partes sobre la base de contratos y registros legales; (ii) determinar las funciones realizadas, los riesgos asumidos y los activos empleados por cada una de las partes; (iii) determinar el valor anticipado del intangible creado a través de las actividades de las partes involucradas; y, (iv) determinar la compensación por las funciones realizadas por la entidad que ayuda al desarrollo y mantenimiento del intangible.
Por tanto, en estos supuestos, es especialmente relevante basar el análisis en una comprensión de la operativa global y la forma en que se utilizan los intangibles en la generación de valor en la cadena del grupo, ya que todas las partes involucradas en la operativa deberán recibir una compensación acorde a las funciones realizadas, activos empleados y riesgos asumidos en relación con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de esos intangibles.
Recordemos que la tendencia de los últimos años ha sido reconocer los efectos fiscales de los elementos que contribuyen a generar valor en los grupos multinacionales con el objetivo de reconocer los ingresos allí donde se genera dicho valor y en mi opinión, esta sentencia, podría ser un reflejo de las distintas interpretaciones que podrían adoptar las distintas Administraciones Tributarias en relación a este tema y por tanto, un llamado nuevamente a la armonización.
La opinión expresada en este artículo es exclusivamente del autor y no refleja ni puede ser relacionada con su entorno profesional.
